DA INCONSTITUCIONALIDADE DAS LIMITAÇÕES LEGISLATIVAS À CONCESSÃO DE LIMINARES EM MANDADO DE SEGURANÇA

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DA INCONSTITUCIONALIDADE DAS LIMITAÇÕES LEGISLATIVAS À CONCESSÃO DE LIMINARES EM MANDADO DE SEGURANÇA

O Estado, no exercício da função administrativa, manifesta sua vontade por meio dos atos administrativos, criando, reconhecendo, modificando, resguardando ou extinguindo, sob o influxo da lei, situações jurídicas subjetivas em matéria administrativa. Deixando propositadamente de lado as questões relativas às características e aos elementos dos atos administrativos, passemos ao problema crucial do controle deles pelo Poder Judiciário, segundo a ordem constitucional vigente e sob a ótica de quem entende deva ser tal controle o mais amplo e profundo possível, de modo que os direitos dos administrados se vejam eficazmente garantidos.

A partir dessa elementar noção de direito público e a despeito de algumas vacilações que o formalismo tradicional e o liberalismo da nossa formação jurídica ainda não permitem que se desfaçam de todo, chegou-se à convicção de que o abuso de poder pode abrigar-se, incontáveis vezes, no âmago dos atos administrativos, e não apenas revelar-se na sua face exterior. Na tradição do nosso Direito Público, ao Judiciário descabia examinar o chamado mérito dos atos administrativos, restando-lhe apenas o exame desses atos sob os aspectos de competência e de forma ou, quando muito, sob o aspecto objetivo da ofensa direta ou frontal a algum dispositivo de lei. Residia no interior dos atos, zona sagrada, indevassável, interdita ao exame do Poder Judiciário.

Em verdade, porém, por ausência de motivação, ou por motivação insuficiente ou inadequada, pode o ato administrativo ser levado ao crivo do Judiciário (que examinará o seu próprio mérito), o mesmo a se passar quando o ato tem por finalidade um resultado diverso daquele que aparenta obter. Duas são as linhas de controle dos atos administrativos pelo Judiciário: uma estabelecida na Constituição, outra em diplomas ordinários de natureza processual. Na primeira delas está o Mandado de Segurança, disciplinado pela Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009, a estabelecer severas limitações para o uso de um instituto essencial para a proteção dos direitos individuais e coletivos. Deveria ela, a rigor dar ao texto constitucional máxima eficácia, de modo a proteger as garantias dos cidadãos e da coletividade contra o uso desmedido do poder, mas fez exatamente o contrário: restringiu-o, em muitas de suas dimensões, um instituto de natureza constitucional e manejável exatamente contra atos ilegais e abusivos da autoridade pública.

Revelam-se inconstitucionais, a meu sentir, o inciso III do art. 7º, que confere ao juiz, quando da concessão de medidas liminares, a faculdade de exigir caução, fiança ou depósito, com o objetivo de ressarcir a pessoa jurídica de direito público; disposição dotada de evidente invalidade, posto que limita a capacidade postulatória aos mais dotados econômica e financeiramente; de lembrar, aliás, que conceder liminares, uma vez satisfeitos os requisitos legais, é obrigação do magistrado, não mera faculdade sua!

De igual modo o § 2º do art. 7º, a impedir a concessão de medida liminar “que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou o pagamento de qualquer natureza”. A primeira parte do dispositivo reproduz regra legal já existente, mas alusiva à ação cautelar, que é instrumento previsto na lei processual; necessário observar, todavia, que o mandado de segurança é instrumento de matriz constitucional, a ele não se podendo aplicar, por via de simples lei, restrição dessa ordem.

No que respeita à segunda parte, reconheça-se ser adequada, em sede de liminar, a vedação de concessão de aumento de remuneração de servidores públicos ou a sua reclassificação ou equiparação; mas, agora, do que se cuida é de proibir “pagamento de qualquer natureza”; isto importa dizer que a remuneração dos servidores públicos (que tem inegável natureza alimentar) pode vir a ser diminuída por ato administrativo ilegal ou abusivo, sem que o juiz possa, liminarmente, recompor o status quo ante; nada mais juridicamente intolerável do que isto, o que leva à constatação da inconstitucionalidade da parte final do dispositivo em alusão.

§ 2º do art.22, por sua vez, visa a impedir, nos mandados de segurança coletivos, a concessão de liminares inaudita altera pars, é dizer, sem a prévia ouvida, em setenta e duas horas, do representante judicial da pessoa de direito público envolvida; mais uma vedação intolerável, de vez que essa demora, em determinadas hipóteses, pode ser fatal para o direito dos impetrantes; a providência reclamada, nesses casos, ou é imediata ou não terá serventia alguma (em situações de danos ao meio-ambiente, por exemplo, isto ocorre frequentemente).

Isto sem falar no art. 23. Descabe à lei, quando a própria Constituição não o faz nem admite expressamente sejam feitas, estabelecer restrições, inclusive quanto a prazo, para a impetração de mandado de segurança; o que se enxerga no inciso no art. 5o,LXIX, da Lei Suprema, é a outorga direta da prerrogativa de obter a concessão de mandado de segurança para “proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”; ali não se condiciona o exercício dessa prerrogativa à edição posterior de lei que imponha a satisfação de condições, inclusive de natureza temporal (de prazo, portanto); não se trata, o mencionado inciso LXIX (do art. 5o), de norma constitucional de eficácia restringível (para usar a classificação de Celso Bastos e Carlos Britto1), mas de norma imediatamente fruível e exigível, conferidora de poder-direito ou direito em sentido estrito, insuscetível de restrição, como magnificamente explicado, em obra recentíssima, por Celso Antônio Bandeira de Mello2; daí a inconstitucionalidade da fixação do prazo (decadencial) de 120 dias para a impetração da segurança.

Finalmente, o art. 25. Sob o color de que apenas se estaria apenas reproduzindo (equivocada) jurisprudência dominante, o dispositivo proíbe a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios; com isto, aquele que se vir atingido por ato ilegal ou abusivo da autoridade pública deverá arcar, integralmente, com os honorários do seu advogado, enquanto ao Estado nenhuma penalidade pecuniária se imporá, ainda que sob a forma de honorários sucumbenciais; este, assim, se enriquece indevidamente; mais uma regra a merecer crítica severa, portanto.

Fortaleza/CE, janeiro de 2014.

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